外挑防盗笼的新政之“火”从住房烧到销售商

    6月底，昆明市发布新规要求主城区及呈贡新区禁止销售阳台外挑设施，建材经销商必须与工商部门签署保证书保证不向违法加层、私搭乱建者卖建材。新规刚一出台，就引发了市场各方的质疑。“执法部门是在转嫁监管责任。按照这个要求，昆明市的建材行业是不是又要回到凭票供应的计划经济时代？”商家谈到新规时这样调侃。
    现状
    10月前完成防盗笼整治
    事实上，围绕着昆明市整治外挑阳台、外挑式防盗笼整治的讨论从去年整治工作开始就一直不断。按照执法部门所公布的数字显示，到目前为止，昆明市的整治工作已经完成了60%，并要求各区在9月30日之前，完成辖区建成区范围内凡是车辆可以通行的道路、临街铺面两侧外挑设施的整治拆除工作。
    昆明市工商、城管、质监、城建部门将整治的目光转向了外挑式阳台、防盗笼设施的制作、经销渠道，希望通过管住这些销售环节，来管住未来可能出现的外挑阳台、防盗笼等设施。昆明市还要求多个部门，从8月12日至17日，严格执行考核验收。对不达标的单位，不尽职的个人进行通报批评；对工作中落实不力、推诿扯皮、逾期未按要求完成清理整治工作或存在瞒报、漏报等情况的，将根据相关规定追究责任并实施问责。
    这样一部新规，能否真正让难管的防盗笼“刹住车”？
然而，就在执法部门开始严格执行这项新规的同时，来自市场方的质疑声也开始出现。除了对于行政主管部门“转嫁责任”的质疑外，商家还担心这样一部新规会让新一轮的整治工作无法真正起到效果。
    商家质疑
    真能管住无证经营？
    “要真能彻底管住，我的生意倒是好做了，就怕管不下来。实际上，昆明的家装市场上很大的份额都被没有资质的‘装修游击队’所占领。如果一定要严格审核证照，大家通行的办法就是钻现有政策的漏洞，挂靠有资质的企业，工商部门怎么查？”经营一家五金建材店的湖北籍老板赵先生告诉记者，这种现状下，新规第一条中的有关“昆明市主城及呈贡新区建成区范围内，未取得工商行政管理部门颁发的营业执照和相关许可及资质证书的单位和个人，必须立即停止经营建筑材料和住宅装修及生产、销售、安装阳台外挑设施的违法行为”的规定就很难有效执行。
    赵先生告诉记者，从事建材销售的商家可能准入门槛低一些，但是要想获得装修业的行业主管部门资质，则入行门槛相对较高。“一般的中小装修公司不可能配齐拥有资质的电工、建造师等人才，所以自然就没有资质。而对于装修队来说就更是如此。”公司以广告公司注册但在平时也大量承接家装工程的某广告公司经理张先生介绍，最为常见的方法就是挂靠具有资质的公司进行施工，工程利润与所挂靠的公司分享。或者在需要资质审核的时候到其他公司借、租资质证书，“实际上，这种做法已经是行业内公开的行为。”
    建材也是违禁商品？
    “我卖的建筑材料又不是国家法律禁止销售的违法物品，凭什么主管部门随便出台一个《通告》，我就不能随便卖了呢？要禁止也要有法可依才对啊。”对于《通告》中第二条提出的“已取得营业执照及相关许可和资质的建筑材料经营者，应当按照与辖区工商行政管理部门签订的《保证书》（《承诺书》）的承诺，不向违法加层、私搭乱建者提供建筑材料。一经发现，依法追究责任”的内容，赵先生告诉记者，在大约1个月之前，有城管队员来到自己的店铺，说他所销售的砖、沙、油漆不属于建筑材料，不在审批的营业执照的许可范围内，如果再继续出售的话就要进行没收。
    “工商部门在我营业执照上写明的许可经营范围就是五金产品以及除钢材、木材之外的建筑材料，我卖了10多年了，怎么现在砖和沙这些小孩子都知道用来搞建筑的东西就不是建筑材料了呢？”在他据理力争之后，城管队员没有没收他经营的这些东西，转而向工商部门求助，要求赵先生不得再出售砖和沙。负责赵先生营业执照审批的工商执法人员找到他说：“当时我是批准你卖这些东西了，现在正在检查的风头上，我不批准你卖这些东西，所以你最好把这些东西收起来。”这让他觉得很困惑，“如果按照现在这个规定，我是不是还要去工商部门重新办一个许可证才能卖？这个《保证书》算是营业执照要得到审批的必须条件吗？”
    谁来认定顾客资格？
    一位专做铝合金门窗的王姓老板告诉记者，到目前为止他们并没有收到有关部门的通知，也没有和相关部门签署《保证书》一类的文件，但他对规定的要求毫不担心。“加层、私搭乱建我们也是不愿意去做的，但是要是有老主顾要求我们做挑阳台，我们也会去偷偷地做。而且这么多的私营店面，政府也管不过来，不可能全部封了吧？”在采访中，抱有类似心态的商家并不在少数。
    而对记者所采访的商家来说，他们告诉记者新规的执行还面对如何认定顾客身份的问题。“就好比你来我店里买建材，我是不是需要查你的身份证、户口册，来确定你是不是在昆明搞装修？就算你给我这些证件，你也可以拿外地身份证，我是不是就可以认为你不是在昆明装修放心卖给你呢？”王老板问记者，就算顾客是搞违法加层、私搭乱建的顾客，他们并没有能力作出认定，这是不是意味着自己所做的每一单生意，都要面临着被罚款的风险？“要真管下来，那买建材是不是要凭介绍信？昆明建材行业不就回到了吃肉要肉票、穿衣要布票的计划经济时代了吗？”他调侃道。
    在赵先生看来，用通知中所列出的规定来管理昆明市的阳台外挑防盗笼，是工作方式不当，“连源头都没有管住，中间环节怎么管呢？执法部门应该换一下思路。”
    而在记者所采访的大多数原来从事外挑阳台业务的装修商眼中，外挑阳台、防盗笼本来就利润很低，愿意接活的装修公司很少。去年昆明市整治外挑阳台、防盗笼后，已经基本上没有人再愿意承担被拆除的风险来做外挑阳台了。
    声音
    律师：“通告”存在行政越位
    “这个通告是错误的，存在着行政越权。”关注这部新规的云南鑫金桥律师事务所主任律师刘爱国认为，工商等行政执法部门给自己增加了一项行政许可的权力，而这一项权力的设置，是没有法律依据的。他认为，按照我国现有的法律，商户经营什么样的商品已经在办理营业执照时获得审批。作为获得了营业执照的商户，所经营的建筑材料就不应因为是用于室内的或者是用于外挑式阳台的而受到限制。而按照这个新通告的要求，商户要经营阳台外挑设备还要去审批。
    按照这个新的规定，如果发生了法律纠纷之后，商户要在被行政执法部门处罚之后才能打官司。刘爱国律师认为，这个新规定的最大缺陷，在于没有制定的法律依据。如果新条例没有通过人大制定，仅仅只是市政府的一个规范性文件，它就不得超越国家法律，超越地方性法规，从上、下位法的关系的角度来讲，该通告是无效通告。
    专家：将导致“违法执法”
    “在我看来，规定中并不存在行政越权的行为。但存在着程序性的问题。如果要严格执行其中的一些条款，行政机关将存在违法行为。”云南省省政府法律顾问、云南大学法学院教授、博士生导师杨临宏认为，从现在的通告内容来看，这个新规主要存在几个问题，一是通告第一条所写的“超出经营范围经营的，工商行政管理部门将强制变更经营范围，并依法实施行政处罚”。“我认为相关法律目前并没有有关‘当事人违法就强制变更经营范围’的规定。”他告诉记者。
    而在他看来，新规的另外一个错误是关于要求商家签署保证书的问题。“《保证书》可能造成的一个结果就是，可能把本来应该由国家机关承担的监管责任，转嫁到没有监管职责的经营者身上。”他表示，作为建筑材料的经营者来讲，法律并没有规定他们具备这样一项监管义务，他们也没有这个监管能力，达不到监管的效果,“这个通告所存在的问题多数还是程序性问题。”
    至于行政越权的问题，杨临宏教授认为不存在。“但如果严格执行第一条、第二条的规定要求强制变更经营范围、签署保证书，则行政机关就存在违法，因为这两条是没有法律根据的。”